分享 | 2019年全国律协知产委年会竞争法分论坛综述
2019年11月22日至23日，中国知识产权法律实务研讨会暨中华全国律师协会知识产权专业委员会2019年年会在上海召开。本次年会在上午主论坛结束后，下午分别安排了版权法、专利法、商标法、竞争法、商业秘密、商用化等六大分论坛，分领域深入探讨。
会后为大家分享了主论坛综述、版权法分论坛综述、商标法分论坛综述、专利法分论坛综述、商业秘密分论坛综述。现将竞争法分论坛会议综述整理如下，供大家参考研习。
竞争法分论坛由全国律协知识产权专委会副主任孙彦、知识产权专委会副秘书长魏士廪联合组织，并由北京大成律师事务所特别赞助。分论坛首先由孙彦律师开场，他指出今年是全国律协知产委第一次就实务领域有关“反垄断”相关的问题组织专题研讨，目的在于希望反垄断相关业务能够引起与会同仁的关注，一起将反垄断相关业务做大做强。
本次分论坛主要分为两大板块，首先由相关嘉宾首先进行了主题分享，之后围绕两个热门话题开展圆桌会议。
主题一：反垄断法修法热点与进展
侯利阳
上海交通大学法学院教授
侯教授首先简要回顾《反垄断法》自2008年实施以来取得的相关成就，通过数据说明近年反垄断案件数量上还是非常可观的，虽然实施的时间不长，但是案件体量能够显著帮助完善执法经验，我国的反垄断法的实践经验将能够很快赶上欧美国家。
紧接着，侯教授通过对《反垄断法》规定禁止的四类行为所涉及的相关程序的介绍，指出行政诉讼是经营者集中和行政垄断类型的唯一诉讼机会，因此反垄断行政诉讼是具有非常重要的作用的，但是遗憾的是，这在一些修改建议稿等中也并未体现。
之后侯教授介绍了他关于《反垄断法》修改的一些意见，关于需要修改的部分，他认为这些相关条款如果不修改，将会对反垄断执法造成巨大障碍。包括：“转售价格维持”问题上行政执法与民事诉讼的标准亟需统一；关于反垄断罚款，他认为目前的条款设置不尽合理，建议修改为“以违法期间最高的年度销售额的1%~10%进行处罚”；而针对未申报的集中行为，现行法律规定的处罚方式高低差异太大，建议提高较低的处罚数额；侯教授还就未实施的垄断协议的处罚、行业协会的处罚，以及程序性处罚等相关问题提出了修改建议。另外，侯教授也简要介绍了关于可改可不改以及不需要修改的相关条款的内容。
主题二：平台独家交易安排的反垄断分析
丁文联
上海市法学会竞争法研究会副会长
丁文联副会长首先对《反垄断法》第十三条、十四条等条款的立法技术问题提出完善建议。
关于互联网平台的独家交易问题，丁文联首先就所谓“二选一”用语是一种表达，还是行为描述进行了分析，他认为“二选一”只是一种口语化表达，不是恰当的行为描述，按照法条的规范描述应该是“限定交易”。通过对“限定交易”一词进行解释和分析，他认为，强迫是“滥用”的核心，如果不存在强迫，就不会有滥用。
之后，丁文联按照滥用市场支配行为的分析框架，分四个部分对“二选一”行为进行了分析：第一，是关于相关市场的界定。之前这是一个必备前提，但根据实践需要，可以不界定相关市场。另外一方面，一个行为可能会对很多个相关市场产生影响，在评价时，需要综合进行衡量。而电商平台的独家交易安排，至少影响到平台与平台的竞争，商家与商家的竞争，以及自营与平台的竞争、自营与商家多个维度竞争，在界定相关市场时要综合考虑。第二，是关于市场支配地位认定。互联网经济最为核心的要素是，用户经济、网络效应以及市场创新。相较于其他行业，互联网行业的创新周期很短，而一个行业创新周期越短，越难产生市场支配力量。第三，是滥用行为。丁副会长例举了市场活动中很多有关“独家交易”的例子，提示独家交易很常见，需要分析其背后的正当性。第四，关于损害竞争的后果，一个行为必然有正效果和负效果，最终的评价应该正负相抵，审查最终呈现出的效果是正面的还是负面的。
最后，丁副会长指出，全球互联网行业一年的市场规模在4000亿美元左右，相比于很多行业是一个规模小但竞争激烈的行业。若对这一行业进行过多的限制，可能并不利于行业的发展，而应当以一个更加长远更加广阔的视角对互联网行业的竞争行为进行评价。
主题三：反垄断后继赔偿诉讼的价值与难点
魏士廪
北京大成律师事务所高级合伙人
魏士廪律师进行了《反垄断后继赔偿诉讼的价值与难点》的分享。魏律师首先指出了一个很重要的现象，我国有关反垄断的行政处罚很多，但是却没有一个消费者索赔成功，他认为这是一种很奇怪的现象，为何导致这种现象，反垄断立法与司法均应当认真反思。
魏律师首先从经济学角度，分析了垄断行为不仅会给市场造成破坏，也会对消费者造成损害。他认为垄断行为损失既包括社会福利损失，也包括具体受害人个体损失（转移支付损失），而与这些损失相对应的罚则包括停止垄断行为、没收违法所得、罚款等形式的行政处罚，也应当包括个体损害赔偿（《反垄断法》第五十条）。魏律师认为，反垄断法的立法目的既包括维护经济发展的公共利益，也包括维护消费者的合法权益。而行政执法追求的是公共利益与效率，而后继赔偿诉讼更多的是弥补个人的利益并且实现公平正义。因此，最优罚则就是行政处罚与民事赔偿并行。
那为何现阶段我国的反垄断民事赔偿案例这么少，甚至没有胜诉案例呢？魏律师以纵向垄断协议后继诉讼为例，分析了主要的难点：第一，行政处罚决定证据的调取与运用难；第二，对被诉行为与行政处罚认定事实的对应要求太高；第三，在民事诉讼中，原告的举证责任重；第四，垄断损失以及垄断行为的因果关系难以证明。
接下来的环节是圆桌会议，各位与谈嘉宾围绕着两个话题进行了讨论和分享。
第一个话题是“版权独家授权模式引发了在线音乐的激烈冲突与高度的竞争关注，著作权法与竞争法的平衡点在哪里”。这一部分由魏士廪律师主持。
全国律协知识产权专委会副主任孙彦律师首先对数字音乐产业进行了相关介绍，包括市场规模、产业链及参与主体以及竞争态势等内容。之后他认为，在这一产业的“反垄断”的对象并非是词曲作者，而是数字音乐平台。而关于可能的垄断行为，他进行了分类讨论，包括垄断协议、滥用市场支配地位两种情形。而在垄断协议部分，孙律师指出是存在一个“除外条款”的，即“经营者能够证明所达成的协议属于法定情形的，不构成垄断”。而这一条款会产生一个问题，因为知识产权法实际上也赋予权利人天然的垄断权，这种“垄断”与反垄断法意义上的垄断行为之间的界限，实际上是很难界定的。最后，他提出，对于数字音乐独家授权的垄断判断需要考虑两个最核心的要素：是否损害著作权人的利益以及是否损害消费者的利益。
上海市律协竞争与反垄断业务研究会主任田小丰律师分享了其有关《在线音乐著作权法与竞争法的冲突与平衡》的观点，他指出，在“马太效应”影响下，掌握大量优质音乐版权资源的数字音乐服务商往往更容易获得音乐版权人授权，而拥有较少优质音乐版权资源的数字音乐服务商在激烈的市场竞争环境中将遭到淘汰。反垄断法关注数字音乐版权独家授权的关键问题点主要有：版权方与平台方的授权的纵向限制行为、拥有大量版权资源的平台方行为的滥用行为以及形成寡头市场竞争主体的协同行为。但是他也提出，数字音乐版权独家授权也具有一定的正面效应，包括打击盗版、节约成本、增加收益等。他认为反垄断应当关注如何认定以及避免音乐平台、版权人利用这种商业模式、支配地位实施具有排除、限制竞争效果的行为，并且呼吁《知识产权反垄断指南》的出台。
北京国标律师事务所高级合伙人姚克枫律师从其主办的“三百大战”案例（360诉百度）出发，进行了有关《版权独家授权与竞争法的探讨》。他在案件中通过对“歧视”对待行为进行举证，试图论证歧视对待属于不正当竞争行为，最终获得了二审法院的支持。而关于独家版权问题，他认为，从本质上看，“独家授权”行为是具有限制竞争的可能的，但是这种行为又是为《著作权法》所允许的。著作权法与竞争法的连接点主要就是关于“独家授权”的问题。音乐独家的一个显著特点就是，拿到独家授权之后，平台很少再进行分授权，那么这种“独家”是否就具有了“垄断”的意义？似乎也存在排除、和限制竞争的嫌疑。那么如果平台进行分销，似乎又在履行著作权集体管理组织的职责，而著作权法规定，除了集体管理组织以外，相关企业是不能实施相关行为的，那么这里就产生了一个悖论。姚律师根据个案代理经验提出的一个解决思路切入点就是：音乐平台发函给其他独家许可方，请求授权使用。
云南凝杰鼎济律师事务所合伙人李雪宇律师用了一个非常戏谑的角度，讲述了一段著作权法与反垄断法之间的恩怨情仇。李律师从著作权法的本原出发，认为作品的本质是传播思想和传承文化，而不能过分商业化，最终变为竞争的工具。因此，如果给予版权过度的保护，就有可能出现垄断文化和思想的恶果。独家授权是否真的存在垄断行为，需要从是否损害到了市场竞争秩序、是否对消费者通过网络获取音乐作品造成了阻碍，这些方面进行考虑和判断，而结论的作出有待于全面的调研和证据来证明。
华东政法大学丛立先教授从一个更宏观的层面发表了他的看法。他指出，反不正当竞争法对于知识产权部门法无法保护的利益进行兜底保护（补充说）的这种观点是非常普及的，但是后面也是发生了一些变化。关于数字音乐的独家授权问题，首先其实是一个版权法的问题。如果说版权法无法解决这个问题，走到反垄断法上，是否可行。丛教授个人认为是有困难的，他认为版权法指向的是文化，商标法指向的是商业，专利法指向的是技术。《反垄断法》反的是影响社会公众的不良行为。《反不正当竞争法》与《版权法》的交集主要是在于：作品商品化之后引起了竞争秩序的混乱。若关于作品本身的问题如果能够在版权法范围内解决，就不需要到反垄断法的视域内进行评价。
接下来，在孙彦律师的主持下，各位嘉宾对第二个话题“谷歌天价罚单与互联网平台的竞争法问题”进行了讨论与分享。
话题背景：欧委会对谷歌作出天价罚单，美国本土也对其展开了反垄断调查，比较购物、广告服务、数据保护、二选一等竞争法问题再度引起高度关注。
来自北京金诚同达律师事务所的高级合伙人张国栋律师首先分享了他的观点。他认为平台是一个双边的市场，而且具有网络效应，边际成本越来越低。而关于平台的反垄断问题，主要从三个方面来分析：一是平台和平台之间的竞争，二是平台与经营者之间的交易问题（包括平台是否随意修改规则以以限制竞争），三是平台与消费者之间关系的问题（包括平台对于用户数据使用中的反垄断问题）。之后张律师简要介绍了欧美的一些有关互联网数据平台的案例，并且分享了一些域外的立法成就和行业研究成果等。对于如何规制互联网数据平台，张律师认为也具有一定的时代政策背景，对于“二选一”“大数据杀熟”等问题，都在逐步引起各国执法部门的重视，我国的行政执法相较于其他国家更加谦抑，而司法方面，如果“二选一”案件未达成和解，法院最终会对这一问题给出司法裁判，我们可以拭目以待。
华东政法大学知识产权法学院黄武双教授指出，“反垄断”民事案件胜诉概率低，原因在于市场支配地方、垄断行为、损害认定都很难，但是反垄断的处罚力度比较大，所以会存在一些期待。黄教授从其曾经做过的“滥用相对市场支配地位”的课题出发，他指出，相对优势地位是指经营者具有交易对手依赖的相关地位，包括交易内容、交易方法和履行过程中，这个经营者享有相对的话语权。目前法律上设定的不正当竞争类型非常有限，而实践中的不正当竞争类型行为有上百种。实际上需要设立一个公平交易委员会机构，来认定可能的不正当竞争类型。具体到“二选一”这个问题，黄教授认为，这实际上是一个“不正当竞争”的问题，完全能够由《反不正当竞争法》进行规制。
上海政法学院经济法学院丁茂中教授认为，“二选一”有针对消费者的，也有针对经营者的，需要从多个法律角度进行分析。丁教授指出，不同的法律之间逻辑上也是有所不同的。对消费者保护而言，反垄断法和消费者权益保护法的规定在作用路径上是不同的；对经营者而言，反垄断法、反不正当竞争法和电子商务法保护的具体内容都是不同的。虽然很多具体的行为被放到《反垄断法》和《反不正当竞争法》两个视域进行分析，但是其实二者是存在很大的区别的，《反垄断法》保护的是“竞争”，而不是竞争者。由于《反不正当竞争法》在立法上强调了对经营者的保护，所以有关不正当竞争行为的范畴只能是侵害原本就属于特定经营者的利益，而不能要求其他经营者牺牲自己的利益来满足他人的增益性诉求。在有关“二选一”的具体反垄断执法上，反垄断执法机构应当最大程度的秉持慎重的态度，特别是针对小众市场的案件。
上海汇业律师事务所高级合伙人潘志成律师认为“二选一”是一个不准确的表述，它实质上是一种独家交易的限制，这种情况产生是因为希望交易对方能够给予更多的资源。他指出，很多的独家交易，可能不是因为贪婪，而仅仅是希望能够获得生存。潘律师通过分享美国的“Uber算法合谋案”“苹果电子书案”等案例，他认为通过“滥用市场支配地位”等角度的论证可能障碍比较大，提出可以尝试从“横向”垄断协议的角度对“二选一”的问题进行分析。
最后，同济大学法学院张伟君教授从“竞争法”这一词汇的内涵出发开始了他的分享。他认为，在欧盟法领域内，“竞争法”实际上的是指称反垄断法，而非反不正当竞争法。而我国，学界一般是把反不正当竞争法与反垄断法统称为竞争法，因此，有人如果使用“竞争法”来指称反不正当竞争法，可能会产生一些误解与歧义。对于知识产权法与竞争法相关问题的研究和讨论，张教授认为，我们首先需要厘清知识产权法与竞争法之间的关系。具体包括三个问题：知识产权法与反不正当竞争法的关系，知识产权法与反垄断法的关系，以及反不正当竞争法与反垄断法的关系。只有准确把握了这三个不同法律之间的内在逻辑关系，厘清了每一个相关概念（比如滥用知识产权）的准确含义，然后再对具体案件进行有针对性的讨论，可能才会使相关法律的适用和判断的结论不至于偏离基本方向和轨道。
最后，孙彦律师总结了本次分论坛，对诸位与会的嘉宾表示了感谢，大家都贡献了非常多的观点与讨论学习的素材，而这次分论坛的圆满举办也体现了《反垄断法》领域业务的技术含量以及可期待性。
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